قاسم اسلامی نیا - استادیار حقوق دانشگاه زابل
کیان فولادی - استادیار حقوق دانشگاه پیام نور
حمید رضا پرهام مهر - مربی گروه حقوق دانشگاه زابل

یکی از قراردادهای رایج و پرکاربرد، قرارداد مشارکت در ساخت فیمابین مالک زمین و سازنده برای احداث واحدهای آپارتمانی است. در این بین، فسخ قرارداد مشارکت پیش از احداث آپارتمان های پیش فروش شده و تاثیر آن بر پیش خریداران سهم سازنده، یکی از موضوعات پرچالش و بحث برانگیز است. دیدگاهی که ماهیت عقد پیش فروش در قرارداد مشارکت در ساخت را بیع به معنای رایج و سنتی آن می داند، با تاثر از بحث تملیکی بودن عقد بیع و اصولی همانند اصل صحت و اصل عدم قهقرایی اثر فسخ و در عین حال بدون در نظر داشتن ماهیت و لوازم قرارداد مشارکت در ساخت، عقیده دارد که فسخ بعدی، تاثیری بر پیش فروش های قبلی ندارد. در مقابل به موجب دیدگاه دوم که پیش فروش سهم سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت به عنوان یک قرارداد عهدی و مستمر را دارای عناصری متفاوت و خاص نسبت به مفهوم رایج و اصطلاحی بیع می داند، حتی با قرائت تملیکی از همه انواع عقد بیع و با در نظر داشتن اصل تراضی و ساختار قرارداد مشارکت در ساخت و وابستگی تام قرارداد پیش فروش به آن قرارداد، با فسخ قرارداد مشارکت قبل از اجرایی شدن آن، امکان تسلیم مبیع در بستر قرارداد مشارکت به مثابه مادر و پایه قراردادهای پیش فروش، منتفی و قراردادهای پیش فروش دچار انفساخ قهری می گردد. این نوشتار با تبیین و تحلیل ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت و رابطه آن با قراردادهای پیش فروش در قالب تئوری مادر و جنین و عقد معلق و در نظر داشتن اصل حاکمیت اراده، به اثبات نظریه دوم رسیده است و آن را برطرف کننده برخی چالش های حقوقی قراردادهای پیش فروش آپارتمان ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت در رویه قضایی ایران می داند.

قرارداد مشارکت در ساخت, فسخ, پیش فروش, آپارتمان, تملیکی, مبیع